El enfoque preventivo de los riesgos contractuales
Uno de los aspectos que las empresas españolas deben tener en cuenta a la hora de hacer negocios es el de prestar atención a su gestión contractual, y en especial, a las que los hacen en el ámbito geográfico objeto del presente artículo, a la prevención de la resolución extrajudicial de conflictos mercantiles en el Sudeste Asiático. Y no porque estos, los conflictos, digo, no puedan ser evitados, ya que la mayoría, con un mínimo de flexibilidad y control, casi siempre lo son, sino porque, como cualesquiera otras actividades humanas, a veces son ineludibles. Si a este riesgo potencial se añade otro, como es el hecho de que las mismas, las controversias, digo, a veces deben dirimirse en un país extranjero, entonces la necesidad de la prevención a la que acabo de aludir es todavía mayor, sobre todo en cuestiones tan sensibles como son las relacionadas con la interpretación, ejecución o cumplimiento de las estipulaciones acordadas, claves para el éxito o el fracaso de las operaciones en cuestión.
En este contexto, el derecho preventivo impone la obligación de actuar con la diligencia, el cuidado y la anticipación debidos con objeto de minimizar los problemas legales y maximizar los resultados empresariales, no sólo constituyendo estructuras contractuales que reduzcan la posibilidad de disputas, sino también recurriendo a vías que, siendo alternativas a las judiciales, puedan resolver los conflictos en presencia con mayor rapidez y eficacia que éstas. En el caso concreto de los países sudesteasiáticos, aunque en ocasiones sus leyes sustantivas y procesales están en gran medida inspiradas en las de sus antiguas metrópolis, como es el caso de Filipinas (España), Indonesia (Holanda), Malasia (Gran Bretaña) o Vietnam (Francia), la ignorancia del contenido de las mismas y la incertidumbre de su aplicación por los tribunales locales pueden ser factores determinantes a la hora de inclinarse por estas vías alternativas en detrimento de las judiciales.
Los medios alternativos de resolución de controversias
Por estas razones se abre paso cada vez con mayor frecuencia el recurso a medios alternativos de resolución de controversias en vía no jurisdiccional (ADR, en inglés), como son la mediación («Mediation»), la opinión de un experto independiente o el arbitraje. En el primer caso, las partes, como consecuencia de un acuerdo entre ellas, o en cumplimiento de un pacto de sometimiento a mediación, prevén la intervención de un mediador o de una institución de mediación, que pondrá en marcha un procedimiento estructurado y velará para que unas y otras dispongan de la información y asesoramiento necesarios. Si bien es cierto que tiene algunas desventajas, como una cierta falta de ejecutoriedad, las ventajas, como la agilidad, la flexibilidad o el control que las partes mantienen en todo momento sobre el proceso de resolución, superan con creces a aquéllas, como lo prueba el hecho de que, por ejemplo, sea el medio más utilizado en la industria de la construcción.
En el caso de la opinión de un experto independiente («Expert Determination»), lo importante, primero, es que este cuente con una formación académica, una experiencia profesional o una pericia técnica debidamente contrastadas; segundo, que las partes le proporcionen toda la información y las pruebas relativas a la disputa en cuestión; y, tercero, que su actuación, sujeta a los estándares deontológicos habituales, sea lo más objetiva posible. El procedimiento, que concluye con el dictamen del experto, es más sencillo que el de la mediación; más informal que el del arbitraje, al no estar sometido a regla alguna; y, en principio, menos costoso que cualquiera de estos dos, lo cual es sin duda una ventaja apreciable, a menos que el experto sea nombrado por una institución, en cuyo caso habrá que hacer frente a los honorarios del experto y a los derechos de administración de la institución de que se trate.
El arbitraje («Arbitration»), en último lugar, es sin duda el más conocido de todos estos medios alternativos de resolución de controversias y también el más utilizado en las operaciones mercantiles, sobre todo en las internacionales, ya sea un arbitraje «ad hoc» o un arbitraje administrado, un arbitraje de derecho o un arbitraje de equidad, a pesar de que en estos últimos años los medios mencionados anteriormente han ido ganando terreno de forma considerable y son cada vez más utilizados. A través de una cláusula compromisoria o de un compromiso arbitral, las partes acuerdan someten cualquier disputa a la decision de uno o varios árbitros, siempre en número impar, asumiendo la obligación de ejecutar el laudo o fallo resultante, lo cual, salvo casos tasados, cierra en principio la posibilidad de acudir a la vía judicial, cosa que en cambio no sucede con la mediación y la opinión del experto independiente.
La elección del medio más adecuado en cada caso
La elección del medio más adecuado en cada caso puede ser clave para que la controversia contractual se resuelva con éxito o termine en fracaso. Aunque en líneas generales todos ellos comparten unas caracteristicas comunes, como son la rapidez, la eficiencia, la flexibilidad, la confidencialidad o la reducción de costes, cada uno tiene, como acabamos de ver, sus pros y sus contras, de tal forma que si lo que se busca es un medio más simple, acorde con la naturaleza de la disputa, la mediación será el medio más indicado; y si esta naturaleza es más compleja, entonces, en lugar de la mediación, será conveniente acudir a la opinión de un experto independiente o a un arbitraje. Algo semejante sucede en materia de costes, dado que los de la mediacion habitualmente son inferiores a los de un experto independiente, y estos, a su vez, a los de un arbitraje, considerablemente superiores a los de los otros dos, sobre todo cuando el arbitraje es internacional.
En este último caso, la complejidad del conflicto, los honorarios del árbitro o árbitros (si hay más de uno), los derechos de la institución que administre el arbitraje (si se trata de un arbitraje administrado), los honorarios legales de las partes o de los peritos (si los hay) y los gastos relacionados con los servicios de transcripción o de los intérpretes, entre otros, pueden hacer que los costes lleguen a ser significativos, lo cual conduce a una pregunta inevitable: ¿quién los paga?. La respuesta varia dependiendo de la norma que sirva para determinarlo, pues si se trata, por ejemplo, del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), las costas correrán a cargo de la parte o partes perdedoras; y si del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), el tribunal arbitral podrá valorar discrecionalmente las circunstancias que considere pertinentes a la hora de decidirlo.
Las instituciones de mediación o arbitraje sudesteasiáticas
La administración de justicia en los países sudesteasiáticos adolece en líneas generales, con matices dependiendo de la jurisdicción de que se trate, de problemas similares a los de otras partes del mundo, como son la relativa transparencia, imparcialidad o eficiencia, manifiestamente mejorables. Ello no obsta, claro, a que la corriente de inversión extranjera hacia ellos sea cada vez mayor, alentada por la ubicación estratégica, el tamaño del mercado, la estabilidad política, el progresivo crecimiento o el atractivo marco fiscal, pero esto, con ser importante, no es suficiente, a menos que dicha inversión esté debidamente tutelada mediante acuerdos internacionales de protección recíproca o mecanismos específicos de resolución de conflictos, como los ya mencionados, cada vez de mayor actualidad, fruto de la búsqueda de una seguridad jurídica superior a la proporcionada por la vía judicial.
Por ello no es de extrañar la proliferación de instituciones especializadas en estos mecanismos, ya sea de mediación o de arbitraje, regionales o nacionales, como tuve ocasión de comprobar al colaborar con alguna de ellas. Esta proliferación ha sido tanta y tan diversa que es difícil hacer una relación completa de todas, por lo que, constreñido por el espacio disponible, me limitaré a destacar algunas, empezando por las regionales, el Asia Mediation Centre (AMC), el Asia International Arbitration Center (AIAC) o el Asia Pacific International Arbitration Center (APIAC); y terminando por las nacionales, como el Singapore Mediation Centre (SMC), el Singapore International Arbitration Center (SIAC), el Thailand Arbitration Center (THAC), el Philippine Dispute Resolution Center (PDRC), el Vietnam International Arbitration Center (VIAC) o el Center for Arbitration and Mediation Indonesia (PAMI).
Antonio Viñal
Abogado
AVCO Legal (con oficinas en Malasia y Filipinas)
madrid@avco.legal
